■Hans Kelsen, General theory of law and stateまとめ12

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Hans Kelsen, General theory of law and stateの私的備忘的まとめです。2007年の第2刷版を用いています。

Part1 THE LAW

■NOMODYNAMICS

■XI 規範の階層

g.法創造及び法適用(pp.132−133)
1.法創造機能と法適用機能の単なる相対的相違
法規範の創造は通例、高次の規範の適用であり、この高次の規範の適用は、通例下位規範の創造である。法創造はいつも法適用である。判決は、制定法が適用されるところの行為であるが、同時に当事者双方、片方に義務などを命ずる個別規範もこの場合創造されている。伝統的理論のように、法律行為を法創造行為、法適用行為に区分するのは正しくない。

2.法創造機能の決定(pp.133−134)
あらゆる法創造行為は法適用行為でなければならない。これはあらゆる法創造行為が、法秩序により決定されねばならないという事実の直接的な結果である。

h.一般規範を基礎に創造される個別規範
1.個別規範の創造としての司法行為(p.134)
司法が紛争解決の際適用するのは、制定法の一般規範である。この個別規範は、制定法が憲法に関係付けられているがごとく、一般規範に関係付けられている。司法が個別規範を創造する機能は、手続及び内容が一般規範によって限界付けられるし、また立法と同じく法の創造及び法の適用なのである。

2.法創造過程の一段階としての司法行為(pp.134−135)
判決は、一般かつ抽象的な領域から、個別具体的領域へと渡る法創造過程を継続するものである。判決は宣言的なもの、判決に先行して存在する法を発見するだけではなく、構成的な性質を有する。

3.条件事実の確認(pp.135−136)
判決は、条件事実を確認するという点でも構成的(constitutive)である。法の世界では本質的な事実が存在するわけではなく、法により規定された手続内で、権限の機関により確認された事実のみが存在し、このような事実のみが法の領域では効力を有する。この結果判決は、事実を「創造」することになるが故に、構成的なものとなる