■2017年行政書士試験・基礎法学第1問

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■刑法の基礎理論(2017−1)【理論問題】

次の文章の空欄(ア)−(エ)に当てはまる語句の組合せとして、妥当なものはどれか。

「『犯罪論序説』は(ア)の鉄則を守って犯罪理論を叙述したものである。それは当然に犯罪を(イ)に該当する(ウ)・有責の行為と解する概念構成に帰着する。近頃、犯罪としての行為を(イ)と(ウ)性と責任性とに分ちて説明することは、犯罪の抽象的意義を叙述したまでで、生き生きとして躍動する生の具体性を捉えて居ないという非難を受けて居るが、−(中略)−(イ)と(ウ)性と責任性を区別せずして犯人の刑事責任を論ずることは、いわば空中に楼閣を描くの類である。私はかように解するから伝統的犯罪理論に従い、犯罪を(イ)に該当する(ウ)・有責の行為と見、これを基礎として犯罪の概念構成を試みた。 本稿は、京都帝国大学法学部における昭和7−8年度の刑法講義の犯罪論の部分に多少の修正を加えたものである。既に『公法雑誌』に連載せられたが、このたび一冊の書物にこれをまとめた。」

以上の文章は、昭和8年に起きたいわゆる(エ)事件の前年に行われた講義をもとにした(エ)の著作『犯罪論序説』の一部である(旧漢字・旧仮名遣い等は適宜修正した。)。

ア イ ウ エ
1) 罪刑法定主義 構成要件 違法 瀧川
2) 自由主義 形成要件 相当 矢内原
3) 罪刑専断主義 侵害要件 違法 澤柳
4) 責任主義 構成要件 違法 矢内原
5) 罪刑法定主義 侵害要件 必要 瀧川

■解説

【難易度】やや難しい。

法学部生、卒生にとっては易しかったと思うが、刑法学における犯罪の定義を知らない人にとっては難しかった筈である。この「定義」を知っていればそれだけで肢を2つに絞ることができ、更に刑法の文章からの引用という事から判断してエ)に入れる名前を確定させ、正解に達することができた。

ア) 「罪刑法定主義」。但しア)以降の文章から、ここに罪刑法定主義が入るという直接の根拠は出てこないように思われる。

イ) 「構成要件」。

ウ) 「違法」。「犯罪を(イ)に該当する(ウ)・有責の行為と見」という記述から、イ)とウ)には犯罪の定義に関する言葉が入る。「現在の通説・判例によれば、犯罪とは、『構成要件に該当する違法で有責な行為である』と定義されている」(西田典之『刑法総論』初版〔2006年、弘文堂〕58頁)ため、イ)とウ)には「構成要件」と「違法」が入る。

エ) 「瀧川」。引用文が刑法の文章であるという点、更に「京都帝国大学法学部」、「いわゆる(エ)事件」という部分から判断して、エ)には刑法学者である瀧川(幸辰)の名前が入る。なお瀧川に加え、矢内原(忠雄)や澤柳(政太郎)の名前は、学問の自由や大学の自治について論ずる場合、よく登場する名前である。なお佐藤幸治『日本国憲法論』(成文堂、2011年)241頁。

よって正解は1)となろうか。