■2009年行政書士試験・憲法第1問

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■憲法概念(2009−3)【理論問題】

次の文章のうち、そこで想定される「実質的意味の憲法」の理解の仕方が、憲法学における伝統的な分類に従えば、他とは異なっているものはどれか。

1) 権利の保障が確保されず、権力の分立がなされていない社会は、憲法をもっているとはいえない。

2) 固有の意味での憲法を論ずるには、古代憲法、中世憲法、近代憲法、現代憲法の順で、社会の基本構造を歴史的に叙述する必要がある。

3) 日本の憲法の歴史は、大日本帝国憲法の制定につながる、西洋諸国に対する「開国」を出発点として、叙述されなくてはならない。

4) 近代立憲主義が定着したフランス第三共和制においては、その体制の基本を定める法律を「憲法的」と形容して、憲法的法律と呼んでいた。

5) 絶対君主制とは区別された意味での立憲君主制が、19世紀ヨーロッパの憲法体制では広く普及し、明治時代の日本もこれにならった。

■解説

【難易度】難しい。09年試験憲法の中で最も難易度の高い1問と言えよう。

伝統的憲法学では、憲法の概念につき、@ 「形式的意味の憲法」(「憲法典」という場合の憲法)と、A 「実質的意味の憲法」と2つに分け、後者に付き、A−1 「固有の意味の憲法」(国の統治に関する基本ルール)とA−2 「立憲的意味の憲法」(専断的な権力を制限、権利を保障する法)があるとしてきた(芦部信喜『憲法学T』〔1992年、有斐閣〕2頁以下)。

なお、この「伝統的2分説」は、芦部が主張している説ではなく、19世紀ドイツ国法学や美濃部達吉が主張していた学説である。芦部はむしろこの2分説に批判的である点、注意されたい。

1) 立憲的意味の憲法を指す。立憲的意味の憲法の例として良く引用されるフランス人権宣言16条である。前掲芦部9頁。

2) 立憲的意味の憲法でない。これが正解である。これは固有の意味の憲法についての説明である。なお肢にある「時代」的、歴史的アプローチは、立憲的意味の憲法との関係で論述されるものである。固有の意味の憲法では、「どの国どの時代にも」存在する統治機構に焦点が当てられる。肢の内容に矛盾が出ていると言えようか。なお芦部19頁参照。

3) 立憲的意味の憲法を指す。開国後不平等条約の是正のためには、外見的ながらも立憲的な憲法である明治憲法の制定が必要になったわけである。宮沢俊義『憲法U』(1973年、有斐閣)177頁。

4) 立憲的意味の憲法を指す。第3フランス共和制憲法は、成文の憲法典を持たず3つの憲法的法律から成り立っていたが、そこでの憲法原理は、フランス革命期のものを引きついでいたと解されており、立憲主義の原理は実質的に存在していたと言える。前掲宮沢21頁。

5) 正しい。明治憲法の2大主義は君主主権主義と立憲主義であった(美濃部)。芦部信喜『憲法学T』(1992年、有斐閣)200頁参照。