■2010年行政書士試験・法令記述式第2問

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■民法・弁済による代位(2010−47)【条文知識問題】

Aは、Bから金銭を借り受けたが、その際、A所有の甲土地に抵当権が設定されて、その旨の登記が経由され、また、Cが連帯保証人となった。その後、CはBに対してAの債務の全部を弁済し、Cの同弁済後に、甲土地はAからDに譲渡された。この場合において、Cは、Dを相手にして、どのような権利の確保のために、どのような手続きを経た上で、どのような権利を行使することができるか。40字程度で記述しなさい。

■解説

【難易度】難しい。民法改正に伴う補足事項がある(外部ブログ)。

本問では、CがAの債務を弁済しているが、その結果生じるCのAに対する「求償権」(民法459条1項)を如何に確保するかが問題となる。

この点Cは、弁済につき正当の利益を有する連帯保証人であるから、弁済により当然に債権者を代位する(500条)。これによりCは、債権者Bの権能(抵当権)を行使し、求償権を満足させていく事になる。

但し本問題では、C弁済後甲土地に利害関係を有するDが登場している。そこで甲土地についてCD間の関係をどう調整するか問題になる。これについては、Cは「代位の付記登記」をしないと、Bを代位できないとされている(501条1号)。弁済後に抵当権が消滅したものと解して甲土地を購入したDを代位に伴う損害から保護しなければならないからである。

「Aに対し有する求償権を確保するため、代位の付記登記を経た上で抵当権を行使する事ができる。(44文字)」

本問については、野村−栗田−池田−永田『民法V』第2版補訂(1999年、有斐閣)222頁以下参照。