■2011年行政書士試験・憲法第2問

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■外国人の参政権(2011−4)【判例問題】

Aは、日本国籍を有しない外国人であるが、出生以来日本に居住しており、永住資格を取得している。Aは、その居住する地域に密着して暮らす住民であれば、外国人であっても地方自治体の参政権を与えるべきであり、国が立法による参政権付与を怠ってきたのは違憲ではないか、と考えている。Aは、訴訟を起こして裁判所にあらためて憲法判断を求めることができないか、かつて行政書士試験を受けたことのある友人Bに相談したところ、Bは昔の受験勉強の記憶を頼りに、次の1)−5)の見解を述べた。このうち、最高裁判所の判例に照らし、妥当でないものはどれか。

1) 国民の選挙権の制限は、そのような制限なしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが著しく困難であると認められる場合でない限り、憲法上許されず、これは立法の不作為による場合であっても同様であると解されている。

2) 国が立法を怠ってきたことの違憲性を裁判所に認定してもらうために、国家賠償法による国への損害賠償請求が行われることがあるが、最高裁はこれまで立法不作為を理由とした国家賠償請求は認容されないという立場をとっている。

3) 憲法の基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみを対象とすると解されるものを除き、外国人にも等しく及ぶものと考えられており、政治活動の自由についても、外国人の地位にかんがみて相当でないものを除き外国人にも保障される。

4) 憲法93条2項で地方公共団体の長や議会議員などを選挙することとされた「住民」とは、その地方公共団体に住所を有する日本国民のみを指している。

5) 仮に立法によって外国人に対して地方参政権を認めることができるとしても、その実現は基本的に立法裁量の問題である。

■解説

【難易度】易しい。

1) 正しい。在外国民選挙権訴訟、最大判平成17年9月14日である。芦部信喜(高橋和之補訂)『憲法』第5版(2011年、岩波書店)255頁、佐藤幸治『日本国憲法論』(成文堂、2011年)639−641頁。

2) 誤り。最高裁は、立法不作為の国家賠償請求訴訟につき許容されないとの立場をとってはいない。前記平成17年判例は、実際に立法不作為の国家賠償請求を認容した事案である。

3) 正しい。マクリーン事件性質説、最大判昭和53年10月4日)である。前掲芦部96−97頁、佐藤144頁。

4) 正しい。最判平成7年2月28日である。前掲芦部92頁、佐藤145頁。

5) 正しい。最判平成7年2月28日である。