■2012年行政書士試験・民法第1問(総則)

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■行為能力(2012−27)【判例、条文知識問題】

権利能力、制限行為能力および意思能力に関する次の記述のうち、民法および判例に照らし、妥当なものはどれか。

1) 胎児に対する不法行為に基づく当該胎児の損害賠償請求権については、胎児は既に生まれたものとみなされるので、胎児の母は、胎児の出生前に胎児を代理して不法行為の加害者に対し損害賠償請求をすることができる。

2) 失踪の宣告を受けた者は、死亡したものとみなされ、権利能力を喪失するため、生存することの証明がなされ失踪の宣告が取り消された場合でも、失踪の宣告後その取消し前になされた行為はすべて効力を生じない。

3) 成年後見人は、正当な事由があるときは、成年被後見人の許諾を得て、その任務を辞することができるが、正当な事由がないときでも、家庭裁判所の許可を得て、その任務を辞することができる。

4) 成年被後見人の法律行為について、成年後見人は、これを取り消し、または追認することができるが、成年被後見人は、事理弁識能力を欠く常況にあるため、後見開始の審判が取り消されない限り、これを取り消し、または追認することはできない。

5) 後見開始の審判を受ける前の法律行為については、制限行為能力を理由として当該法律行為を取り消すことはできないが、その者が当該法律行為の時に意思能力を有しないときは、意思能力の不存在を立証して当該法律行為の無効を主張することができる。

■解説

【難易度】易しい。

1) 誤り。前半部分は正しい(民法721条)。しかし判例は「既に生まれたものとみなす」という点について、胎児は胎児のままでは権利能力を持たず、胎児が生まれた場合不法行為時等にまでさかのぼり権利能力を取得するという立場をとるので(大判昭和7年10月6日。停止条件説)、本肢のように母親が胎児を代理し損害賠償請求をすることはできない。山田−河内−安永−松久『民法T』第3版補訂(2007年、有斐閣)29頁。

2) 誤り。失踪宣告を受けた者は死亡したものとみなされるという点は正しいが(31条)、これにより権利能力を喪失するわけではなく、失踪宣告を受けた者が他所で生存していれば法律関係を形成することは可能である(前掲山田他31頁)。

3) 誤り。「正当な事由」がなければ後見人の任務を辞することはできない(844条)。

4) 誤り。成年後見人ばかりでなく、成年被後見人も取消権の行使をし得る(120条1項)。なお124条参照のこと。前掲山田他149頁。

5) 正しい。大判明治35年5月11日。前掲山田他35頁。