■2012年行政書士試験・行政法総論第2問

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■行政契約(2012−9)【判例問題】

行政契約に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。見解が分かれる場合は、最高裁判所の判例による。

1) 行政契約でも、その内容が国民に義務を課したり、その権利を制限するものについては、法律の留保の原則に関する侵害留保理論に立った場合、法律の根拠が必要であると解される。

2) 地方公共団体が、地方自治法上、随意契約によることができない場合であるにもかかわらず、随意契約を行ったとしても、かかる違法な契約は、私法上、当然に無効となるものではない。

3) 地方公共団体がごみ焼却場を建設するために、建設会社と建築請負契約を結んだ場合、ごみ焼却場の操業によって重大な損害が生ずるおそれのある周辺住民は、当該契約の締結行為について、当該地方公共団体を被告として、抗告訴訟としての差止めの訴えを提起することができる。

4) 地方公共団体の長が、指名競争入札の際に行う入札参加者の指名に当たって、法令の趣旨に反して域内の業者のみを指名する運用方針の下に、当該運用方針に該当しないことのみを理由に、継続して入札に参加してきた業者を指名競争人札に参加させない判断をしたとしても、その判断は、裁量権の逸脱、濫用には当たらず、違法ではない。

5) 地方公共団体が、産業廃棄物処理施設を操業する企業との間で、一定の期日をもって当該施設の操業を停止する旨の公害防止協定を結んだものの、所定の期日を過ぎても当該企業が操業を停止しない場合において、当該地方公共団体が当該企業を被告として操業差止めを求める訴訟は、法律上の争訟に該当せず、不適法である。

■解説

【難易度】難しい。

1) 誤り。侵害留保説によれば、行政契約を用いた場合でも法律の根拠なくして国民の権利を制限したり義務を賦課することができる(公害防止協定等)。行政契約にも一定限度で「契約自由の原則」が機能するからである。櫻井敬子−橋本博之『行政法』第5版(2016年、弘文堂)123、127−128頁。

2) 正しい。最判昭和62年5月19日。前掲櫻井他125頁。地方自治法234条、234条の2参照。

3) 誤り。最判昭和39年10月29日は、当該請負契約を私法上の契約としている。つまりこの場合訴えは処分性を欠くことになる。前掲櫻井他270頁。

4) 誤り。この事案では、一つの考慮要素たる域外業者ということのみを考慮し、考慮すべき事項を考慮しておらず極めて不合理であり、社会通念上著しく妥当性を欠く、という判断が示されている(最判平成18年10月26日)。塩野宏『行政法T』第5版(2009年、有斐閣)190頁注2。

5) 誤り。最判平成21年7月10日であろうか。原審は当該期限、期日条項の法的効力を認めなかったが最高裁は法的効力を認めているので、差止請求も許されると解せよう。前掲櫻井他128頁。