■2013年行政書士試験・憲法第1問

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■幸福追求権他(2013−3)【理論問題】

次の文章は、ある最高裁判所判決の意見の一節である。空欄(ア)−(ウ)に入る語句の組合せとして、正しいものはどれか。

一般に、立法府が違憲な(ア)状態を続けているとき、その解消は第一次的に立法府の手に委ねられるべきであって、とりわけ本件におけるように、問題が、その性質上本来立法府の広範な裁量に委ねられるべき国籍取得の要件と手続に関するものであり、かつ、問題となる違憲が(イ)原則違反であるような場合には、司法権がその(ア)に介入し得る余地は極めて限られているということ自体は否定できない。

しかし、立法府が既に一定の立法政策に立った判断を下しており、また、その判断が示している基本的な方向に沿って考えるならば、未だ具体的な立法がされていない部分においても合理的な選択の余地は極めて限られていると考えられる場合において、著しく不合理な差別を受けている者を個別的な訴訟の範囲内で救済するために、立法府が既に示している基本的判断に抵触しない範囲で、司法権が現行法の合理的(ウ)解釈により違憲状態の解消を目指すことは、全く許されないことではないと考える。
(最大判平成20年6月4日民集62巻6号1367頁以下における藤田宙靖意見)

アイウ
1) 不作為 比例 限定
2) 作為 比例 限定
3) 不作為 相互主義 有権
4) 作為 法の下の平等 拡張
5) 不作為 法の下の平等 拡張

■解説

【難易度】やや難。昨年も出題された国籍法違憲判決からの出題である。

この事件の論点は次のようなものである。即ち、法律上の婚姻関係にない日本人父と外国人母の間に生まれた子が、「出生後」父から認知を受け国籍取得届を出したものの、旧国籍法3条1項の要件(準正の要件)を具備しないという理由で当該届を受理されなかったが、これと、@ 出生後の認知があり日本人父と外国人母が婚姻した場合、子(準正子)は届け出により国籍を取得するという区別、A 外国人父と「日本人母」との間に生まれた非嫡出子については、出生により日本国籍を取得する(国籍法2条1号参照)という区別が、法の下の平等に反しないか、ということである。つまりイ)には「法の下の平等」が入る。

そして藤田意見は、国籍法は非準正子についての国籍取得を排除する趣旨でないにもかかわらず、上記のように国籍取得ができない結果を生む規定を立法の不備、つまり違憲のア)不作為」状態ととらえ、旧国籍法3条1項のウ)「拡張」解釈により、3条1項を非準正子にも適用できるようにして、救済を図るべきことを主張した。

よって正解は5)である。本問題については、芦部信喜(高橋和之補訂)『憲法』第5版(2011年、岩波書店)136−137頁、前掲佐藤166頁。佐藤幸治『日本国憲法論』(成文堂、2011年)108頁参照。