■2016年行政書士試験・行政法総論第1問

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■行政行為の取消、撤回(2016−8)【理論問題】

下記の〔設例〕に関する次のア)−オ)の記述のうち、正しいものの組合せはどれか。

〔設例〕 Xは、旅館業法3条1項に基づく許可(以下「営業許可」という。)を得て、旅館業を営んでいたが、同法によって義務付けられた営業者の講ずべき衛生措置を講じなかったことを理由に、所轄都道府県知事から、同法8条1項に基づく許可の取消処分(以下「取消処分」という。)を受けた。

(参照条文) 旅館業法
第3条第1項 旅館業を経営しようとする者は、都道府県知事…の許可を受けなければならない。(以下略)
第8条第1項 都道府県知事は、営業者が、この法律若しくはこの法律に基づく処分に違反したとき…は、同条〔注:旅館業法第3条〕第1項の許可を取り消〔す〕…ことができる。(以下略)

ア) Xに対してなされた取消処分は、違法になされた営業許可を取り消し、法律による行政の原理に反する状態を是正することを目的とする行政行為である。

イ) Xに対してなされた取消処分は、いったんなされた営業許可を前提とするものであるから、独立の行政行為とはみなされず、行政手続法が規定する「処分」にも当たらない。

ウ) Xに対してなされた取消処分が取消判決によって取り消された場合に、Xは、営業許可がなされた状態に復し、従前どおり営業を行うことができる。

エ) Xに対してなされた取消処分によって、Xが有していた営業許可の効力は、それがなされたときにさかのぼって効力を失うことになる。

オ) Xに対してなされた取消処分は、営業許可がなされた時点では瑕疵がなかったが、その後においてそれによって成立した法律関係を存続させることが妥当ではない事情が生じたときに、当該法律関係を消滅させる行政行為である。

1) ア)、ウ)

2) ア)、エ)

3) イ)、エ)

4) イ)、オ)

5) ウ)、オ)

■解説

【難易度】易しい。

ア) 誤り。旅館業法8条1項の取消は、このような講学上の取消ではなく、撤回に該当する。塩野宏『行政法T』第5版(2009年、有斐閣)172頁。営業許可後「営業者の講ずべき衛生措置を講じなかったことを理由」に取消されたという点に注意。

イ) 誤り。行政手続法13条1項1号イの「許認可等を取り消す不利益処分」には、講学上の取消、撤回両者が含まれる。前掲塩野300頁。なお講学上の取消、撤回は共に独立の行政行為である。前掲塩野169、172頁、櫻井敬子−橋本博之『行政法』第5版(2016年、弘文堂)97頁。

ウ) 正しい。取消判決により「処分はもとからなかったことになる」。塩野宏『行政法U』第6版(2019年、有斐閣)191頁、前掲櫻井他311頁。取消判決の形成力である。

エ) 誤り。ア)で述べたように、当該取消処分は講学上の撤回に該当するので、営業許可は将来に向かって効力を失う。塩野宏『行政法T』第5版(2009年、有斐閣)176頁、前掲櫻井他97頁。

オ) 正しい。よって5)が正解となろう。