■2013年行政書士試験・法令科目多肢選択式

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■ビラ配り規制(2013−41)【判例問題】

次の文章は、ある最高裁判所判決の一節(一部を省略)である。空欄(ア)−(エ)に当てはまる語句を、枠内の選択肢(1−20)から選びなさい。

確かに、(ア)は、民主主義社会において特に重要な権利として尊重されなければならず、被告人らによるその政治的意見を記載したビラの配布は、(ア)の行使ということができる。しかしながら、……憲法21条1項も、(ア)を絶対無制限に保障したものではなく、公共の福祉のため必要かつ合理的な制限を是認するものであって、たとえ思想を外部に発表するための手段であっても、その手段が他人の権利を不当に害するようなものは許されないというべきである。

本件では、(イ)を処罰することの憲法適合性が問われているのではなく、(ウ)すなわちビラの配布のために「人の看守する邸宅」に(エ)権者の承諾なく立ち入ったことを処罰することの憲法適合性が問われているところ、本件で被告人らが立ち入った場所は、防衛庁の職員及びその家族が私的生活を営む場所である集合住宅の共用部分及びその敷地であり、自衛隊・防衛庁当局がそのような場所として(エ)していたもので、一般に人が自由に出入りすることのできる場所ではない。たとえ(ア)の行使のためとはいっても、このような場所に(エ)権者の意思に反して立ち入ることは、(エ)権者の(エ)権を侵害するのみならず、そこで私的生活を営む者の私生活の平穏を侵害するものといわざるを得ない。
(最二小判平成20年4月11日刑集62巻5号1217頁)

1) 出版の自由 2) 統治 3) 集会の手段 4) 良心そのもの 5) 出版それ自体 6) 良心の自由 7) 管理 8) 居住の手段 9) 居住・移転の自由 10) 表現の自由 11) 集会それ自体 12) 良心の表出 13) 支配 14) 集会の自由 15) 出版の手段 16) 居住 17) 表現の手段 18) 居住それ自体 19) 所有 20) 表現そのもの

■解説

【難易度】やや難しい。立川反戦ビラ事件からの出題である。イ)、ウ)が難しかったかもしれない。

ア) 10)「表現の自由」。「憲法21条1項も、(ア)を絶対無制限に保障したものではなく」という個所が手掛かりになろう。

イ) 20)「表現そのもの」。

ウ) 17)「表現の手段」。本件において最高裁は、表現の時場所方法規制につき、LRAの原則ではなく、猿払事件等(最大判昭和49年11月6日)でみられた合理的関連性の基準を用いたのではなかろうか。芦部信喜『憲法学U人権総論』(有斐閣、1994年)244−245頁参照。
猿払事件では、意見表明自体とそれについての行動を区分した「きわめて分かりにくい論法」(佐藤幸治『日本国憲法論』〔成文堂、2011年〕163頁注104)が展開され、「行動」について観念的、抽象的な利益衡量をしたのみで人権制約の合憲性が導かれたが、これはまさに本件の、表現そのものとその手段を区分する思考プロセスと合致していると言えようか。
なお当然猿払事件等の区分論に対しては、「ほとんどすべての表現行為の規制が『行動規制』にすぎないから合憲ということになりかねない」(前掲佐藤163頁注104)という批判があるが、この批判は本件ビラ配りについても当てはまろう。

エ) 7)「管理」。「自衛隊・防衛庁当局がそのような場所として(エ)していた」という個所が手掛かりになりやすいだろうか。

本問については、前掲佐藤272−273頁参照。

■行政罰(2013−42)【理論問題】

次の文章の空欄(ア)−(エ)に当てはまる語句を、枠内の選択肢(1−20)から選びなさい。

行政上の義務違反に対し、一般統治権に基づいて、制裁として科される罰を(ア)という。(ア)は、過去の義務違反に対する制裁である。

(ア)には、行政上の義務違反に対し科される刑法に刑名のある罰と、行政上の義務違反ではあるが、軽微な形式的違反行為に対して科される行政上の(イ)とがある。(イ)は、(ウ)という名称により科される。普通地方公共団体も、法律に特別の定めがあるものを除くほか、その条例中に(ウ)を科す旨の規定を設けることができる。

(ウ)を科す手続については、法律上の義務違反に対するものと、条例上の義務違反に対するものとで相違がある。条例上の義務違反に対して普通地方公共団体の長が科す(ウ)は、(エ)に定める手続により科される。

1) 強制執行 2) 科料 3) 強制徴収 4) 過料 5) 行政事件訴訟法 6) 禁固 7) 行政罰 8) 執行罰 9) 即時強制 10) 非訟事件手続法 11) 直接強制 12) 地方自治法 13) 行政刑罰 14) 代執行 15) 課徴金 16) 刑事訴訟法 17) 罰金 18) 懲戒罰 19) 秩序罰 20) 行政手続法 

■解説

【難易度】易しい。

ア) 7)「行政罰」。なお、過去の義務違反に対するものではなく将来にわたる義務履行確保の手段が執行罰である。塩野宏『行政法T』第5版増補(2009年、有斐閣)237頁、櫻井敬子−橋本博之『行政法』第5版(2016年、弘文堂)177頁。

イ) 19)「秩序罰」。行政罰は、刑罰(刑法9条参照)を科す行政刑罰と過料を科す秩序罰に分かれる。前掲塩野247頁、櫻井他187頁。

ウ) 4)「過料」。

エ) 12)「地方自治法」。法律上の義務違反に対する過料は非訟事件手続法(161条以下)により、条例上の義務違反に対する過料は、地方自治法(231条の3)に基づき長が科す。前掲塩野250頁、櫻井他190頁。

■当事者訴訟(2013−43)【判例問題】

次の文章は、インターネットを通じて郵便等の方法で医薬品を販売すること(以下「インターネット販売」と略する)を禁止することの是非が争われた判決の一節である(一部を省略してある)。空欄(ア)−(エ)に当てはまる語句を、枠内の選択肢(1−20)から選びなさい。

本件地位確認の訴え*は、(ア)のうちの公法上の法律関係に関する確認の訴えと解することができるところ、原告らは、改正省令の施行前は、一般販売業の許可を受けた者として、郵便等販売の方法の一態様としてのインターネット販売により一般用医薬品の販売を行うことができ、現にこれを行っていたが、改正省令の施行後は、本件各規定の適用を受ける結果として、第一類・第二類医薬品についてはこれを行うことができなくなったものであり、この規制は(イ)に係る事業者の権利の制限であって、その権利の性質等にかんがみると、原告らが、本件各規定にかかわらず、第一類・第二類医薬品につき郵便等販売の方法による販売をすることができる地位の確認を求める訴えについては、……本件改正規定の(ウ)性が認められない以上、本件規制をめぐる法的な紛争の解決のために有効かつ適切な手段として、(エ)を肯定すべきであり、また、単に抽象的・一般的な省令の適法性・憲法適合性の確認を求めるのではなく、省令の個別的な適用対象とされる原告らの具体的な法的地位の確認を求めるものである以上、この訴えの法律上の争訟性についてもこれを肯定することができると解するのが相当である(なお、本件改正規定の適法性・憲法適合性を争うためには、本件各規定に違反する態様での事業活動を行い、業務停止処分や許可取消処分を受けた上で、それらの(ウ)の抗告訴訟において上記適法性・憲法適合性を争点とすることによっても可能であるが、そのような方法は(イ)に係る事業者の法的利益の救済手続の在り方として迂遠であるといわざるを得ず、本件改正規定の適法性・憲法適合性につき、上記のような(ウ)を経なければ裁判上争うことができないとするのは相当ではないと解される。)。
したがって、本件地位確認の訴えは、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして、(エ)が肯定され、法律上の争訟性も肯定されるというべきであり、本件地位確認の訴えは適法な訴えであるということができる。」
(東京地判平成22年3月30日判例時報2096号9頁)

注)*第一類医薬品及び第二類医薬品につき店舗以外の場所にいる者に対する郵便その他の方法による販売をすることができる権利(地位)を有することの確認を求める訴え

1) 訓令 2) 表現の自由 3) 民事訴訟 4) 重大かつ明白な瑕疵 5) 精神的自由 6) 委任命令 7) 公法上の当事者訴訟 8) 行政権の不作為 9) 裁量の逸脱又は濫用 10) 原告適格 11) 抗告訴訟 12) 狭義の訴えの利益 13) 補充性 14) 行政指導 15) 営業の自由 16) 国家賠償訴訟 17) 既得権 18) 確認の利益 19) 通信の秘密 20) 行政処分 

■解説

【難易度】やや難。本件地裁判決については上告審の判断がすでに出ているので(最判平成25年1月11日)、今後本試験では出題されないであろう(出題されるとすれば最高裁判決の方である〔判決文最高裁サイト〕)。

ア) 7)「公法上の当事者訴訟」。行政事件訴訟法4条の定める当事者訴訟のうち、実質的当事者訴訟の可否がここでは問題となる。

イ) 15)「営業の自由」。本件は、薬事法改正に伴う厚労省省令により、インターネット経由で一般医薬品を販売できなくなった業者が提起した訴訟であるが、この業者は、省令が薬事法の委任範囲を超えているものであり、憲法22条1項に違反していると主張した。

ウ) 20)「行政処分」。要するに判決は、「あえて省令違反行為を行う→それに基づく処分→その処分の取消訴訟において本件省令を争う→可能→しかし救済手段として迂遠」だから、確認の利益を認め当事者訴訟内で、薬品販売をできる地位と省令の関係を争わせることを認めたのである(業者は省令の無効確認、取消も併合提起しているが、これは処分性の不存在を理由に却下されている)。

エ) 18)「確認の利益」。本件のような「公法上の法律関係に関する確認の訴え」は、今後の積極利用が予想されている。つまり公権力の行使とは言えない行為についても、それを司法上争うだけの紛争の成熟性が認められる(確認の利益がある)場合、当事者訴訟経由で国民の権利利益の救済をはかっていくべきということである(前掲櫻井他353頁)。なお塩野宏『行政法U』第4版(2005年、有斐閣)237頁以下参照。