■2012年行政書士試験・民法1(総則、物権)

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■行為能力(2012−27)【判例、条文知識問題】

権利能力、制限行為能力および意思能力に関する次の記述のうち、民法および判例に照らし、妥当なものはどれか。

1) 胎児に対する不法行為に基づく当該胎児の損害賠償請求権については、胎児は既に生まれたものとみなされるので、胎児の母は、胎児の出生前に胎児を代理して不法行為の加害者に対し損害賠償請求をすることができる。

2) 失踪の宣告を受けた者は、死亡したものとみなされ、権利能力を喪失するため、生存することの証明がなされ失踪の宣告が取り消された場合でも、失踪の宣告後その取消し前になされた行為はすべて効力を生じない。

3) 成年後見人は、正当な事由があるときは、成年被後見人の許諾を得て、その任務を辞することができるが、正当な事由がないときでも、家庭裁判所の許可を得て、その任務を辞することができる。

4) 成年被後見人の法律行為について、成年後見人は、これを取り消し、または追認することができるが、成年被後見人は、事理弁識能力を欠く常況にあるため、後見開始の審判が取り消されない限り、これを取り消し、または追認することはできない。

5) 後見開始の審判を受ける前の法律行為については、制限行為能力を理由として当該法律行為を取り消すことはできないが、その者が当該法律行為の時に意思能力を有しないときは、意思能力の不存在を立証して当該法律行為の無効を主張することができる。

■解説

【難易度】易しい。

1) 誤り。前半部分は正しい(民法721条)。しかし判例は「既に生まれたものとみなす」という点について、胎児は胎児のままでは権利能力を持たず、胎児が生まれた場合不法行為時等にまでさかのぼり権利能力を取得するという立場をとるので(大判昭和7年10月6日。停止条件説)、本肢のように母親が胎児を代理し損害賠償請求をすることはできない。山田−河内−安永−松久『民法T』第3版補訂(2007年、有斐閣)29頁。

2) 誤り。失踪宣告を受けた者は死亡したものとみなされるという点は正しいが(31条)、これにより権利能力を喪失するわけではなく、失踪宣告を受けた者が他所で生存していれば法律関係を形成することは可能である(前掲山田他31頁)。

3) 誤り。「正当な事由」がなければ後見人の任務を辞することはできない(844条)。

4) 誤り。成年後見人ばかりでなく、成年被後見人も取消権の行使をし得る(120条1項)。なお124条参照のこと。前掲山田他149頁。

5) 正しい。大判明治35年5月11日。前掲山田他35頁。

■代理人と使者(2012−28)【条文知識、理論問題】

代理人と使者の違いに関する次の記述のうち、民法の規定および判例に照らし、妥当なものはどれか。

1) 代理人は本人のために法律行為を行う者であるから、代理人としての地位は、法律に基づくもののほかは必ず委任契約によらなければならないが、使者は本人の完了した意思決定を相手方に伝達する者であるから、使者の地位は、雇用契約、請負契約など多様な契約に基づく。

2) 代理人は、本人のために法律行為を行う者であるから、代理権の授与のときに意思能力および行為能力を有することが必要であるのに対し、使者は、本人の完了した意思決定を相手方に伝達する者であるから、その選任のときに意思能力および行為能力を有することは必要ではない。

3) 代理人は本人のために自ら法律行為を行うのであるから、代理行為の瑕疵は、代理人について決するが、使者は本人の行う法律行為を完成させるために本人の完了した意思決定を相手方に伝達するにすぎないから、当該意思表示の瑕疵は、本人について決する。

4) 代理人は、与えられた権限の範囲で本人のために法律行為を行うのであるから、権限を逸脱して法律行為を行った場合には、それが有効となる余地はないのに対し、使者は、本人の完了した意思決定を相手方に伝達するのであるから、本人の真意と異なる意思を伝達した場合であってもその意思表示が無効となる余地はない。

5) 代理人は、法律または本人の意思に基づいて本人のために法律行為を行う者であるから、本人に無断で復代理人を選任することは認められないのに対し、使者は、単に本人の完了した意思決定を相手方に伝達するにすぎないから、本人に無断で別の者を使者に選任することも認められる。

■解説

【難易度】易しい。大問1つを使った出題が過去あったか記憶にはないが、代理人と使者の違いについては過去も出題されている。

1) 誤り。代理人としての地位は委任契約ばかりでなく、請負や雇用によっても発生する。前掲山田他164−165頁。

2) 誤り。頻出の肢である。代理人に行為能力は不要である(102条)。使者についての説明は正しい。前掲山田他161頁。

3) 正しい。101条参照。前掲山田他161頁。

4) 誤り。代理人による権限逸脱の場合、表見代理の成立(110条)や本人の追認(116条)により代理行為が有効になる場合もある。一方使者が本人の完了した意思表示と異なる意思表示を相手方に伝えた場合は、本人の錯誤(95条)と処理されるので、この場合意思表示が無効となる余地がないというのは誤りである(95条但書参照)。前掲山田他161頁。

5) 誤り。任意代理の場合、本人の許諾がある場合かやむを得ない事由がなければ復代理人を選任できないが(104条)、法定代理の場合は自由に選任できる(106条)。前掲山田他167−168頁。

■相隣関係(2012−29)【判例問題】

甲土地を所有するAは、甲土地に隣接するB所有の乙土地を通行している。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定および判例に照らし、妥当なものはどれか。

1) 甲土地が乙土地に囲まれて公道に通じていない場合、AがBに対して囲繞地通行権を主張するためには、Aは甲土地の所有権の登記を具備していなければならない。

2) 甲土地と乙土地は元々一筆の土地であったが、分筆によって他の土地に囲まれて公道に通じていない甲土地が生じ、これによりAが乙土地に対する無償の囲繞地通行権を有するに至った場合において、その後に乙土地がCに売却されたとしても、Aは当然にCに対してこの通行権を主張することができる。

3) AがBとの間の賃貸借契約に基づいて乙土地を通行している場合において、その後に甲土地がCに売却されたときは、これによりCも当然に乙土地を通行することができる。

4) Aは、少なくとも20年にわたって、自己のためにする意思をもって、平穏、かつ、公然と乙土地の一部を通行していれば、A自らが通路を開設していなくても、乙土地上に通行地役権を時効取得することができる。

5) Aが地役権に基づいて乙土地の一部を継続的に通路として使用している場合において、その後にCが通路の存在を認識しながら、または認識可能であるにもかかわらず認識しないでBから乙土地を承継取得したときは、Cは背信的悪意者にあたるので、Aの地役権設定登記がなされていなくても、AはCに対して通行地役権を主張することができる。

(注)*囲繞地通行権とは、民法210条1項に規定されている「他の土地に囲まれて公道に通じていない土地」の通行権のことをいう。

■解説

【難易度】やや難。

1) 誤り。囲繞地通行権の取得につき、袋地の所有権取得の登記は不要である(最判昭和47年4月14日)。かなり古い文献で申し訳ないが、松坂佐一『民法提要物権法』第4版(1982年、有斐閣)150−151頁。

2) 正しい。この場合、乙地を通行する囲繞地通行権は同地について特定承継が生じた場合にも消滅するものではない、というのが判例である(213条、最判平成2年11月20日)。淡路−鎌田−原田−生熊『民法U』第2版(1994年、有斐閣)143頁。

3) 誤り。本肢では、Aが有していた賃借人の地位の移動について何も言及されていない以上、賃貸借契約に基づく通行権が、当然Cにも認められるとは言えない。

4) 誤り。判例は、283条の解釈において、要役地所有者自らが承役地の通路を開設した場合でなければ通行地役権の時効取得は認められないとしている(最判昭和30年12月26日)。前掲淡路他189頁。

5) 誤り。判例は、承役地が通路として用いられていることが客観的に明らかであり、承役地の譲受人がそれを認識又は認識可能であった場合、譲受人が地役権の設定を知らないとしても地役権登記欠缺を主張し得る第三者にあたらない、としている(最判平成10年2月13日)。この事案は「未登記の制限物権が、背信的悪意者以外の第三者との関係でも対抗できる場合があることを認めた」ものと解されている。内田貴『民法T』第2版(1999年、東大出版会)436頁。

■譲渡担保(2012−30)【判例問題】

譲渡担保に関する次の記述のうち、判例に照らし、誤っているものはどれか。

1) 不動産の譲渡担保において、債権者はその実行に際して清算義務を負うが、清算金が支払われる前に目的不動産が債権者から第三者に譲渡された場合、原則として、債務者はもはや残債務を弁済して目的物を受け戻すことはできず、このことは譲受人が背信的悪意者にあたるときであっても異ならない。

2) 集合動産の譲渡担保において、債権者が譲渡担保の設定に際して占有改定の方法により現に存する動産の占有を取得した場合、その対抗要件具備の効力は、その構成部分が変動したとしても、集合物としての同一性が損なわれない限り、新たにその構成部分となった動産についても及ぶ。

3) 集合動産の譲渡担保において、設定者がその目的物である動産につき通常の営業の範囲を超える売却処分をしたときは、当該譲渡担保の目的である集合物から離脱したと認められない限り、当該処分の相手方は目的物の所有権を承継取得することはできない。

4) 集合債権の譲渡担保において、それが有効と認められるためには、契約締結時において、目的債権が特定されていなければならず、かつ、将来における目的債権の発生が確実でなければならない。

5) 集合債権の譲渡担保において、当該譲渡につき譲渡人から債務者に対して確定日付のある証書によって通知が行われた場合、その対抗要件具備の効力は、将来において発生する債権についても及ぶ。

■解説

【難易度】やや難。

1) 正しい。譲渡担保の目的物が第三者へ処分されたときは、設定者の受戻権は消滅するが(最判昭和62年2月12日)、このことは第三者が背信的悪意者である場合でも異なることはない、というのが判例である(最判平成6年2月22日)。内田貴『民法V』初版(1996年、東大出版会)482頁。

2) 正しい。最判昭和62年11月10日、前掲内田487頁。

3) 正しい。最判平成18年7月20日であろう。

4) 誤り。最判平成11年1月29日であろう。集合債権の譲渡担保における目的債権発生の可能性の低さは、当該譲渡担保契約の効力を当然に左右するものではない、というのが判例である。よって本肢にいう「発生が確実」という点が誤りである。

5) 正しい。最判平成13年11月22日であろう。