■2011年行政書士試験・法令科目多肢選択式

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■パブリック・スピーチ(2011−41)【判例問題】

次の文章の空欄(ア)−(エ)に当てはまる語句を、枠内の選択肢(1−20)から選びなさい。

ある主張や意見を社会に伝達する自由を保障する場合に、その表現の(ア)を確保することが重要な意味をもっている。特に表現の自由の行使が行動を伴うときには表現の(ア)が必要となってくる。表現の(ア)が提供されないときには、多くの意見は受け手に伝達することができないといってもよい。(イ)が自由に出入りできる(ア)は、それぞれその本来の利用目的を備えているが、それは同時に表現の(ア)として役立つことが少なくない。道路、公園、広場などは、その例である。これを(ウ)と呼ぶことができよう。この(ウ)が表現の(ア)として用いられるときには、(エ)に基づく制約を受けざるをえないとしても、その機能にかんがみ、表現の自由の保障を可能な限り配慮する必要があると考えられる。

もとより、道路のような公共用物と、(イ)が自由に出入りすることのできる(ア)とはいえ、私的な(エ)に服するところとは、性質に差異があり、同一に論ずることはできない。しかし、後者にあっても、(ウ)たる性質を帯有するときには、表現の自由の保障を無視することができないのであり、その場合には、それぞれの具体的状況に応じて、表現の自由と(エ)とをどのように調整するかを判断すべきこととなり、前述の較量の結果、表現行為を規制することが表現の自由の保障に照らして是認できないとされる場合がありうるのである。
(最三小判昭和59年12月18日刑集38巻12号3026頁以下に付された伊藤正己裁判官の補足意見をもとに作成した)

1) 手段 2) とらわれの聴衆 3) ガバメント・スピーチ 4) 時間 5) 一般公衆 6) プライバシー 7) 公共の福祉 8) 敵対的聴衆 9) フェア・コメント 10) デモ参加者 11) パブリック・フォーラム 12) 内容 13) 警察官 14) 思想の自由市場  15) 方法論 16) 管理権 17) 権力関係 18) 社会的権力 19) 場 20) 現実的悪意の法理

■解説

【難易度】やや難しい。

ア) 19)「場」。「(イ)が自由に出入りできる(ア場)は」というあたりの記述から、日本語的に判断できようか。

イ) 5)「一般公衆」。「(イ)が自由に出入りできる(ア場)−中略−道路、公園、広場などは、その例である」、という記述から判断することになろう。なお、ここに10)「デモ参加者」は入らない。けだし、「一般公衆」が出入りできる場所であるが故に、これら場所は(ウ)たる性質を帯びる、という構成がその後にできなくなるからである。

ウ) 11)「パブリック・フォーラム」。おそらく伊藤正巳のパブリック・フォーラム論は初出題であろう。元はアメリカ判例法上の理論で、1.街路といった「最も純粋な公共の広場」、2.公会堂といった「限定された広場」のような場所(広場:forum)でおこなわれる表現活動については、より厳格な合憲性審査が必要とされる、というものである。芦部信喜『憲法学V』(1998年、有斐閣)443頁以下。

エ) 16)「管理権」。伊藤正巳による、本件へのパブリック・フォーラム論の導入には異論もある。本件は私鉄駅構内でのビラ配りが問題となっているが、元のパブリック・フォーラム論では、私的な管理権に服する場所は「ノンパブリック・フォーラム」として扱われるからである。前掲芦部446頁。なお本件の伊藤意見への評価として、前掲芦部446−447頁。

なお14)「思想の自由市場」とは、「真理は思想・情報の自由な交換から生まれる」(前掲芦部253頁)と考える立場で、これは、表現の自由を支える自己実現と自己統治の前提条件として考えられているものである(前掲芦部254頁参照)。
また20)「現実的悪意の法理」とは、公務員に対する名誉毀損的表現については、その表現が現実的悪意をもってなされたかを公務員が立証しなければならないとする、アメリカ判例法上の理論である。前掲芦部353−354頁

■行政行為の瑕疵(2011−42)【判例問題】

次の文章は、ある最高裁判所判決の一節である。空欄(ア)−(エ)に当てはまる語句を、枠内の選択肢(1−20)から選びなさい。

…課税処分につき(ア)の場合を認めるとしても、このような処分については、…(イ)の制限を受けることなく、何時まででも争うことができることとなるわけであるから、更正についての期間の制限等を考慮すれば、かかる例外の場合を肯定するについて慎重でなければならないことは当然であるが、一般に、課税処分が課税庁と被課税者との間にのみ存するもので、処分の存在を信頼する(ウ)の保護を考慮する必要のないこと等を勘案すれば、当該処分における内容上の過誤が課税要件の根幹についてのそれであつて、徴税行政の安定とその円滑な運常の要請を斟酌してもなお、不服申立期間の徒過による(エ)的効果の発生を理由として被課税者に右処分による不利益を甘受させることが、著しく不当と認められるような例外的な事情のある場合には、前記の過誤による瑕疵は、当該処分を(ア)ならしめるものと解するのが相当である。
(最一小判昭和48年4月26日民集27巻3号629頁以下)

1) 審査庁 2) 違法 3) 除斥期間 4) 確定 5) 当然無効 6) 裁量 7) 納税者 8) 失効 9) 第三者 10) 遡及 11) 裁定 12) 出訴期間 13) 消滅 14) 失権 15) 時効 16) 不可争 17) 取消し 18) 公益 19) 公権 20) 不法

■解説

【難易度】易しい。

ア) 5)「当然無効」。「(ア)の場合を認めるとしても−中略−何時まででも争うことができることとなる」場合は、課税処分が(ア当然無効)の場合である。

イ) 12)「出訴期間」。当該処分に付き「何時まででも争うことが」できない場合はどのような場合か。それは当該処分に(イ出訴期間)の制限がある場合である。

ウ) 9)「第三者」。「課税処分が課税庁と被課税者との間にのみ存するもの」(当事者間においてのみ存するもの)であるが故に、その処分に付き(ウ第三者)の存在を考えなくともよいということである。

エ) 16)「不可争」。「不服申立期間の徒過」によって発生する効果というと、不可争力があげられるが、これを思い出せば埋まるであろう。

本判重大明白説と、その修正説(明白性補充要件説)に注意しておきたい。塩野宏『行政法T』第5版(2009年、有斐閣)161頁以下。

■不作為についての行政救済(2011−44)【条文知識問題】

次の文章の空欄(ア)−(エ)に当てはまる語句を、枠内の選択肢(1−20)から選びなさい。

行政と私人との間の法的紛争が訴訟となるのは、行政が何かを行った作為の場合だけではなく、何も行わない不作為の場合もありうる。このような行政の不作為についてどのような訴訟で私人が救済を求めるかは、行政救済法の領域における大きな問題である。

行政事件訴訟法の定める抗告訴訟の中で、同法の制定当初からこの不作為に対する訴訟類型として存在したのは、行政庁が法令に基づく申請に対し、(ア)に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める「不作為の違法確認の訴え」であった。しかしこの訴訟類型は、申請に対して何らかの処分をすることを促すにとどまる消極的なものであるため、救済手段としての効果は限定されたものであった。
そこで、平成16年の行政事件訴訟法の改正によって、このような場合について、(イ)訴訟の提起を認め、またその(イ)訴訟にかかる処分又は裁決がされないことにより生ずる(ウ)を避けるため緊急の必要があり、かつ、(エ)について理由があるとみえるときは、仮の(イ)による救済が可能となった。またこのほか、この改正によって、申請に対する処分以外の処分についても(イ)訴訟を提起することができることになった。

1) 併合提起された訴訟 2) 速やか 3) 救済の必要 4) 差止め 5) 義務存在確認 6) 相当の期間内 7) 職務執行命令 8) 公の利益に対する障害 9) 公益上の必要 10) 代執行 11) 重大な損害 12) 義務付け 13) 回復困難な損害 14) 迅速 15) 償うことのできない損害 16) 本案 17) 標準処理期間内 18) 訴えの利益の消滅 19) 手続の執行 20) 合理的な期間内

■解説

【難易度】易しい。

ア) 6)「相当の期間内」。不作為の違法確認の訴えとは、「行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟」(行政事件訴訟法3条5号)をいう。

イ) 12)「義務付け」。不作為の違法確認訴訟はあくまで「違法の確認」を求める訴訟である。この請求が容認されても、行政庁は拒否処分をすることが可能であり、その場合この拒否処分を争う取消訴訟をさらにしなければならないので、不作為の違法確認訴訟は「迂遠な制度」であった。そのため「より直截な救済手段」として、義務付け訴訟(3条6号)が法定されたのである。塩野宏『行政法U』第4版(2005年、有斐閣)212−213頁。

ウ) 15)「償うことのできない損害」。(37条の5第1項)。

エ) 16)「本案」。(37条の5第1項)