■2011年行政書士試験・行政法総論

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■行政上の義務履行確保手段(2011−8)【理論問題】

行政の実効性確保の手段についての次の記述のうち、妥当なものはどれか。

1) 行政上の義務履行の確保に関しては、行政代執行法が一般法とされ、別に法律で定めるところを除いては、この法律の定めるところによる。

2) 条例に基づく命令によって課された義務を相手方が履行しない場合には、代執行等の他の手段が存在しない場合に限り、地方公共団体は民事訴訟によりその履行を求めることができる、とするのが判例である。

3) 食品衛生法に基づく保健所職員による立入検査に際して、受忍義務に反してこれを拒否する相手方に対しては、職員は、実力を行使して調査を実施することが認められる。

4) 法令上の義務に違反した者について、その氏名や違反事実を公表することは、義務違反に対する制裁と解されるので、行政手続法上、聴聞の対象とされている。

5) 義務違反に対する課徴金の賦課は、一種の制裁であるから、罰金などの刑罰と併科することは二重処罰の禁止に抵触し、許されない。

■解説

【難易度】易しい。但し2)が難しかったであろう。

1) 正しい。行政代執行法1条。

2) 誤り。「国又は地方公共団体が提起した訴訟であって,財産権の主体として自己の財産上の権利利益の保護救済を求めるような場合」ではなく、本肢のような「国又は地方公共団体が専ら行政権の主体として国民に対して行政上の義務の履行を求める訴訟」は、行政代執行法など特別の法律がない限り、法律上の争訟(裁判所法3条1項)に該当せず不適法なものである、とするのが判例である(最判平成14年7月9日)。塩野宏『行政法T』第5版(2009年、有斐閣)224頁以下注3参照。

3) 誤り。「実力を行使して調査を実施する」ことは直接強制であり、食品衛生法にその定めがなければこれをすることができない。食品衛生法は、直接強制ではなく行政刑罰によって義務履行を確保しようとしている(食品衛生法11章)。

4) 誤り。氏名、違反事実の公表につき聴聞は要求されていない(行政手続法13条1項1号参照)。公表自体は不利益「処分」ではないからである。前掲塩野242頁参照。

5) 誤り。同一の行為について課徴金と刑事罰の両者を併科することは、二重処罰禁止には該当しないと解されている。前掲塩野245頁。

■行政立法(2011−9)【条文知識問題】

行政立法についての次の記述のうち、妥当なものはどれか。

1) 省令は、各省大臣が発することとされているが、政令は、内閣総理大臣が閣議を経て発することとされている。

2) 各省の外局として置かれる各庁の長や各委員会は、規則その他の特別の命令を発することができるが、これについては、それぞれの設置法などの法律に別の定めを要する。

3) 内閣に置かれる内閣府の長である内閣官房長官は、内閣府の命令である内閣府令を発することができる。

4) 各省大臣などは、その所掌事務について公示を必要とするときは、告示を発することができるが、これが法規としての性格を有することはない。

5) 政令及び省令には、法律の委任があれば、罰則を設けることができるが、各庁の長や各委員会が発する規則などには、罰則を設けることは認められていない。

■解説

【難易度】普通。

1) 誤り。省令については正しいが(国家行政組織法12条1項)、政令を発するのは内閣である(憲法73条6号本文)。

2) 正しい。国家行政組織法13条1項。

3) 誤り。内閣府令を発するのは内閣総理大臣である(内閣府設置法7条3号)。

4) 誤り。告示(国家行政組織法14条1項)については、行政規則の性格をもつもの、法規としての性格を有するもの(学習指導要領最判平成2年1月18日〔最高裁サイト〕)が混在している。

5) 誤り。政令、省令については正しいが(憲法73条6号但書、国家行政組織法12条3項)、規則についても刑罰規定を設け得る(国家行政組織法13条2号)。

■行政行為(2011−10)【理論問題】

次のア)−オ)のうち、伝統的に行政裁量が広く認められると解されてきた行政行為の組合せとして、最も適切なものはどれか。

ア) 道路交通法に基づく自動車の運転免許

イ) 電気事業法に基づく電気事業の許可

ウ) 建築基準法に基づく建築確認

エ) 食品衛生法に基づく飲食店の営業許可

オ) 公有水面埋立法に基づく公有水面の埋立免許

1) ア)、オ)

2) イ)、ウ)

3) イ)、オ)

4) ウ)、エ)

5) エ)、オ)

■解説

【難易度】易しい。

まず、選択肢中にあげられた行政行為が、伝統的な行政行為論の分類の何に該当するかが問題である。

ア) 許可に該当する。芝池義一『行政法総論講義』第4版(2001年、有斐閣)128頁。

イ) 特許に該当する。「公企業の特許」に該当する。前掲塩野117頁。

ウ) 確認に該当する。前掲芝池132頁。

エ) 許可に該当する。

オ) 特許に該当する。前掲芝池129頁。

許可と特許両者の裁量の幅につき如何。相対的な違いであるものの、特許のほうが裁量の幅が広い(許可についての行政の裁量は覊束裁量、特許についての裁量は自由裁量である)と解される。前掲芝池130頁。よって正解はイ)、オ)の3となろう。