■2010年行政書士試験・基礎法学2

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■英米法、大陸法(2010−2)【理論問題】

世界各国の法体系は、大陸法系と英米法系に分類されることがあるが、大陸法系と英米法系の法制度等の差異に関する次のア)−オ)の記述のうち、妥当でないものの組合せはどれか。

ア) 大陸法系の諸国では、一般に法曹養成機関等を修了した者を直ちに裁判官に任用する職業裁判官の制度が採用されている。これに対して、英米法系の諸国では、一般に弁護士の経験を有する者の中から裁判官を選任する法曹一元の制度が採用されている。わが国においては、司法研修所における司法修習を終えた者が直ちに裁判官に任用されるのが通例であるが、弁護士の経験を有する者が裁判官に任用されることもある。

イ) 大陸法系の諸国では、ローマ法および教会法の影響を受けて、近代以降に民法典や刑法典等の成文法が整備され、それらの成文法が主要な法源となっている。これに対して、英米法系の諸国では、英国の古米の慣習から発展した判例が主要な法源となっているが、刑法の領域については、罪刑法定主義の観点から、判例を法源とすることは一切認められていない。わが国においても、犯罪は法律により明確に定められていることを要する。

ウ) 大陸法系の諸国では、公法と私法の区別が重視され、行政事件を取り扱う特別の裁判所が設置されているのが通例である。これに対して、英米法系の諸国では、公法と私法の区別は重視されず、行政事件も通常の裁判所が裁判を行う。わが国においては、大日本帝国憲法に基づいて行政裁判所が設置されていたが、日本国憲法の施行にともない廃止された。

エ) 大陸法系の諸国の裁判では、刑事事件と民事事件が明確に区別される。これに対して、英米法系の諸国では、刑事事件と民事事件が明確に区別されず、刑事裁判において犯罪の被害者等が損害賠償の請求を行う付帯私訴と呼ばれる制度が採用されているのが通例である。わが国においても、近年の刑事司法制度の改革により、特定の犯罪に関して付帯私訴の制度が導入された。

オ) 刑事裁判において、大陸法系の諸国では、国民から選任された参審員が裁判官と合議体を構成して裁判を行う参審制度が採用されている場合がある。これに対して、刑事裁判において、英米法系の諸国では、国民から選任された陪審員が事実を認定して評決を行う陪審制度が採用されているのが通例である。わが国の裁判員制度は、裁判員が裁判官と合議体を構成して事実の認定とともに量刑に係る判断に関与することから、英米法系の陪審制度と異なるが、他方で、裁判員は法令の解釈に係る判断に関与しないことから、大陸法系の参審制度とも異なっている。

1) ア)・ウ)
2) ア)・エ)
3) イ)・エ)
4) イ)・オ)
5) ウ)・オ)

■解説

【難易度】難しい。比較法の問題が含まれており、また、1つの肢も長めになっているため、難しい問題であったと言える。

ア) 正しい。日本の裁判官は、行政と同じ様なキャリアシステムの下、ずっと裁判官の世界で過ごす結果、司法外の世界について−良かれ悪しかれ−無菌的な裁判官を養成することが可能になる。田中英夫『英米法総論上』(1980年、東大出版会)24頁参照。

イ) 誤り。確かに大陸法は成文法主義、英米法は判例法主義国であるが、英米法における刑法の領域に限って判例法主義が否定されているということはない。英米法では、判例法(common law)上の犯罪が認められている。田中英夫『英米法総論下』(1980年、東大出版会)580頁以下参照。

ウ) 正しい。塩野宏『行政法T』第2版増補(2000年、有斐閣)12頁以下。戦前日本の法律及び法律学は大陸法の影響が強かったため、今日においても公法、私法二元論という論点−公営住宅についての法律関係に借地借家法が適用されるのか等−が出てくるわけである。

エ) 誤り。付帯私訴は、大陸法系国で採用されている制度であり、英米法ではこの制度を「民事・刑事の別を混沌する甚だ不当なもの」と考えている。ここでは大陸法が民事法と刑事法(公法)を区別せず、逆に英米法が区別するということになっている。民事と刑事、公法と私法を区別すべきということは、実は、国と時代により大きく異なる。前掲田中下518−519頁参照。

オ) 正しい。この点については裁判員制度についてのオフィシャルサイトの解説が参考になろう。

正解は3)である。