■2008年行政書士試験・憲法

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■パターナリズム(2008−3)【理論問題】

次の文章は、参議院内閣委員会で食育基本法案が議論された折のある議員の発言を、その趣旨を変更しないようにして要約したものである。この発言の趣旨と明白に対立する見解はどれか。

「更にちょっと深く議論を進めたいんですけれども、(法案の)13条に国民の責務という条文がございます。これについては先ほどの議論の中で努力規定という表現が提案者の方から聞かれましたけれども、しかしやはり国民の責務ときっちりうたっているわけでございます。」
「この健全な食生活に努めるという責務、これをなぜ国民は負わなければいけないんだろう。」「裏を返すと、不健康でもそれは自己責任じゃないかという、こういう議論もまたあるわけです。」
「そして、やはり自分が自分の健康を害することに対して何らかの制約を課す、これは法律用語でいいますと」、「自己加害の防止」であり、「これパターナリスティックな制約といいます。」「で、自己加害に対して国家が公権力として介入するのは原則許されないわけですね、これは法律論として。」
しかし、「未成年の人格的自立の助長や促進というものに関しては、限定的だけれどもこのパターナリスティックな制約は認められるであろうという、これが一つの法律の議論なんです。」
(出典 参議院内閣委員会会議録平成17年5月19日)

1) 文明社会の成員に対し、彼の意志に反し、正当に権力を行使しうるのは、他人に対する危害の防止を目的とする場合である。

2) 日本国憲法がよって立つところの個人の尊重という思想は、相互の人格が尊重され、不当な干渉から自我が保護されることによってはじめて確実なものとなる。

3) 人の人生設計全般にわたる包括的ないし設計的な自律権の立場から、人の生と死についてのそのときどきの不可逆的な決定について、例外的に制約することは認められる。

4) その人間がどういう将来を選びたいと考えるかよりも、その人間がどういう将来性を有しているかという観点を優先するのは、憲法の「個人の尊重」原理の要請である。

5) 生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

■解説

08年憲法の中では珍問と言うべき問題であろうか。この問題を出した意図が全く良くわからない。パターナリズム(国家による後見的介入、とでも言おうか)について問うのであればもっと別観点の出題もあったと思うのだが(未成年者の人権等)。

行政書士試験ではたまにこの手の珍問が出題されるが、こういう問題は本試験では後回しにするのが得策であり、仮に正解できなくても「捨て問」として割り切るのがベターであろう。

問題文をまとめるとこうなろうか。「自己加害の自由」をX、パターナリズムをYとする。

X「裏を返すと、不健康でもそれは自己責任じゃないか」
不健康になる自由

Y「自己加害の防止」であり、「これパターナリスティックな制約といいます。」
不健康になる自由の制約

X「原則許されないわけですね、これは法律論として」
自己加害の自由を制約することはできない
↓but
Y’「未成年の人格的自立の助長や促進というもの〜議論なんです」
限定的なパターナリズムの許容

質問者はおそらく、自己加害についての介入(パターナリズムに基づく制約)は原則許されないが、例外的に許容できる場合もある(Y’)という立場をとっていると言えようか。

1) 明白に対立しない。他者加害原理である。自由や基本的人権の絶対性は、他害を害しない限りにおいて妥当するが、Y’のような限定的なパターナリズムもこの立場を前提にはしている。佐藤幸治『日本国憲法論』(成文堂、2011年)131頁。

2) 明白に対立しない。このような解釈論特に13条をめぐるこのような解釈論と、限定的なパターナリズムは矛盾しない。前掲佐藤172頁以下参照。

3) 明白に対立しない。あくまで生と死にかかわる自己加害についてのみ制約できるわけであり、限定的なパターナリズムの立場と合致する。「人格的自律そのものを回復不可能なほど永続的に害する場合」、パターナリズムからの自己加害行為への制約は認められる。前掲佐藤135頁。

4) 明白に対立する。「各人の人格的自律を最大限尊重し、その人のためになるからという理由による自律への干渉を基本的に許さない」(前掲佐藤131頁)という立場は、限定的なパターナリズムとも結びつくといえる。

5) 明白に対立しない。13条と人格的自律をリンクさせた上で限定的なパターナリズムを考える立場も存在する。前掲佐藤136−137、173頁。

■社会権(2008−4)【判例知識問題】

次の記述のうち、最高裁判所の判例に照らし、誤っているものはどれか。

1) 憲法25条の規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講じるかの選択決定は、立法府の広い裁量にゆだねられている。

2) 国は、子ども自身の利益のため、あるいは子どもの成長に対する社会公共の利益と関心にこたえるために、必要かつ相当な範囲で教育の内容について決定する権能を有する。

3) 労働基本権に関する憲法上の規定は、国の責務を宣言するもので、個々の国民に直接に具体的権利を付与したものではなく、国の立法措置によってはじめて具体的権利が生じる。

4) 労働基本権は、勤労者の経済的地位の向上のための手段として認められたものであって、それ自体が自己目的ではなく、国民全体の共同利益の見地からの制約を受ける。

5) 憲法が義務教育を定めるのは、親が本来有している子女を教育する責務をまっとうさせる趣旨によるものであるから、義務教育に要する一切の費用を当然に国が負担しなければならないとは言えない。

■解説

1) 正しい。堀木訴訟(最大判昭和57年7月7日)である。芦部信喜(高橋和之補訂)『憲法』第3版(2002年、岩波書店)262頁、前掲佐藤364−365頁。

2) 正しい。旭川学テ事件(最大判昭和52年5月21日)である。前掲芦部266頁、佐藤370頁。

3) 誤り。肢の「労働基本権」を生存権に変えると朝日訴訟(最大判昭和42年5月24日)の判決文となる。前掲芦部261−262頁、佐藤364頁。

4) 正しい。全農林警職法事件である(最大判昭和48年4月25日)。前掲芦部271頁、162頁。

5) 正しい。最大判昭和39年2月26日である。前掲芦部266−267頁、佐藤372頁。

■国家機関の権限(2008−5)【条文知識問題】

国家機関の権限についての次のア)−エ)の記述のうち、妥当なものをすべて挙げた組合せはどれか。

ア) 内閣は、実質的にみて、立法権を行使することがある。

イ) 最高裁判所は、実質的にみて、行政権を行使することがある。

ウ) 衆議院は、実質的にみて、司法権を行使することがある。

エ) 国会は、実質的にみて、司法権を行使することがある。

1) ア)、ウ)
2) ア)、イ)、エ)
3) ア)、ウ)、エ)
4) イ)、ウ)、エ)
5) ア)、イ)、ウ)、エ)

■解説

条文知識問題と本問を位置づけているが、ちょっと難しい(特にエ)問題であろう。

ア) 正しい。内閣の政令制定権である(73条6号)。

イ) 正しい。下級裁判所裁判官の指名権(80条1項)、下級裁判所、裁判所職員を監督する司法行政権(裁判所法80条)である。

ウ) 正しい。両院各々による議員に対する資格争訟の裁判権(憲法55条本文)である。

エ) 正しい。これが難しいと思うが弾劾裁判所設置権(64条1項)である。なお司法権を国会が行使するとしても、それは「設置権」(組織面)であり、弾劾裁判所の作用面は国会から独立している(裁判官弾劾法19条)。古い文献だが、有倉他編『基本法コンメンタール憲法』第3版(1986年、日本評論社)219頁(芦沢斉執筆)。

よって正解は5)となろう。

■選挙制度(2008−6)【理論、判例知識問題】

参議院の政党化を抑制し、その衆議院に対する独自性を強めるために、次の記述のような改革が提案されたとする。この中で、最高裁判所の判例を前提とした場合、憲法改正が必要ではないと考えられるものはどれか。

1) 各都道府県の知事・副知事その他知事の任命する職員が参議院議員となる。

2) 都道府県議会議員が参議院議員を選挙する。

3) 参議院の議員定数を削減し、各都道府県から2名ずつ議員を選挙する。

4) 中立的な委員会が学識絡験に優れた者を参議院議員に選出する。

5) 政党による立候補者名簿の届出が不可能な選挙制度にする。

■解説

08年試験の憲法はかなり難易度が高い問題が多かった。第3問、本問、第7問はかなり難しかったと思う。

1) 憲法改正が必要。知事任命の「職員」が参議院議員になるというのは、憲法43条1項の「選挙」(公選を意味する)を充たすものか、疑問であろう。芦部信喜『憲法叢説2』(1995年、信山社)247頁。

2) 憲法改正が必要。本肢のような複選制は憲法43条の「選挙」には含まれない。よって複選制を憲法改正なしに導入することは同条違反となろう。前掲芦部247頁。

3) 憲法改正が必要。仮にこれを実現すると、最高裁が許容する参院についての議員定数不均衡の基準(5.26対1〔最大判昭和58年4月27日〕、6.59対1〔最大判平成8年9月11日〕)を大幅に超えることになろう。芦部信喜(高橋和之補訂)『憲法』第5版(2011年、岩波書店)138頁以下。

4) 憲法改正が必要。本肢のような間接選挙も43条の「選挙」に含まれるとされているが、国民主権の正当性の契機を希薄にする点で、導入の当否は問題とされている。芦部信喜『憲法叢説2』(1995年、信山社)247頁。

5) 憲法改正は必要ではない。他の肢と比べるとこれが正解と言えるだろう。政党による立候補者名簿に登載された者からしか議員を選べないとすると、国会議員は国民代表ではなく政党代表化するが、本肢の制度はこれとはむしろ逆の方向を目指す(「正当化を抑制する」)点で妥当といえよう。なお本問題の解説については正当性につき留保する。

■憲法と国際法(2008−7)【理論問題】

次の記述のうち、憲法98条2項「日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に連守することを必要とする」から導かれる考え方として、妥当なものはどれか。

1) 確立された国際法規は、条約が自動執行力をもつ場合に限って、国内法的効力を有する。

2) 98条2項や前文を根拠として、条約は、一般的に国内法として受容される。

3) 当事者が人的に法律を異にする国の国籍を有する場合には、当事者に最も密接な関係のある法律を当事者の本国法とする。

4) 最高裁判所の判例の考え方によれば、違憲審査の対象は国内法に限られるから、条約に対する違憲審査は認められない。

5) 条約は、国会によって国内法に変型されることによってはじめて、国内法としての効力を有する。

■解説

本問については「基礎的」といった論評も見られるが(士業試験雑誌等)、予備校等の講座だけで対応できる基礎的な問題であったかは疑問である。

1) 誤り。日本において条約は、特別の変形措置(立法措置)を講ずることなく国内法的効力を有すると解されている(国内法と国際法の関係についての一元論。成文の国際法は当然条約の承認〔73条3号〕、公布〔7条1号〕を要する)。よって自力執行力の有無とは関係なく、条約は国内法的効力を有することになる。芦部信喜『憲法学T』(1992年、有斐閣)89頁。前掲佐藤87−88頁。

2) 正しい。肢1の説明参照。但しその条約を実際にそのままで実施できるか否かは、その条約が自力執行力(self-executing)を有するものか否かに関係する。この点につき前掲芦部88頁注参照、佐藤88頁。

3) 誤り。法の適用に関する通則法40条1項参照。

4) 誤り。判例は条約の違憲審査の可能性を否定していない(砂川事件〔最大判昭和34年12月16日〕)。前掲芦部93−94頁、佐藤89頁。

5) 誤り。国内法と国際法の関係についてニ元論をとるとこのようなことになるが(ドイツの例につき前掲芦部86頁以下参照)、日本は一元論をとっているので「変型」を要しない。前掲佐藤87頁。